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主题:“不常回家看看就违法”是一种误读

发表于2013-07-02

对“常回家看看”条款的批评

如同草案征求意见、立法获得通过时那样,在法案正式开始施行时,“常回家看看”条款招致了很大的争议。批评的声音大致有三种:首先,有人认为这属于“立法迷信”。佛山市著名法律学者王学堂就持这个观点,在他看来,“天下事不难于立法,难于法之必行。简单的法律条文自然能够轻易出台,但能真正解决空巢老年的问题么?”王学堂认为这跟“醉驾情势严峻,于是醉驾入刑;欠薪问题突出,于是恶意欠薪入罪”是一样的,属于头痛医头脚痛医脚,靠严刑峻法不能从根本上解决问题。许多网友也认为,精神层面的问题不能靠法院来做出裁决,如果孩子就是不愿回去,那闹到法庭上、判其必须常回家看看也无助于解决问题,回去只能吵架。其次,许多人认为“常回家看看”条款没有实施细则,无法强制执行,也没有可行性,因而没有意义。比如,多久探望一次才算合法?如何界定探望和问候的区别?违法将受到怎样的处罚?法律条款上都没有明确说明。在不少人看来,这不符合法律应当有的明晰性和强制性。王学堂更是讽刺称:“常回家看看式立法使立法很大程度上成了文本,成了非EXE文件,成了笑话。”最后,有法律学者压根就认为“常回家看看”条款是过了界,把法律泛道德化,是对私生活的管制,“是公权力对私人空间的再度干预和干涉”。而且,有人认为“用人单位应当按照国家有关规定保障赡养人探亲休假的权利”这种反市场化的规定,根本无助于让职工常回家看看。因为一旦这个条款严厉实行,用人单位说不定就根本不会招外地人了。

但作为倡导性的“软法”,强制性本来就不是特征,不回家不等于就是违法

以上几种批评的声音都有道理,不过也都有一个同样的问题,就是把法的强制性作为预设前提了。但实际上,并不是所有的法都必须强制实施的,有些法律,就可以是倡导性、宣示性、号召性的。在法学术语中,这被归类于软法(soft law)。所谓软法,就是区别于“硬法”,不具有严格约束力和强制力的规则和法律。各种人权类的公约就属于软法。软法可以告诉你该做些什么,什么是善,但其逻辑结构往往不够完整,不能运用国家强制力保证实施。像《老年人权益保护法》里的“常回家看看”条款,它就是不需要细则的,它只是告诉你应当回去看老人,用人单位就该为职工创造探望老人的机会。而怎样才叫做经常,怎样才叫探望、问候,并不需要法条说得一清二楚。因为现实条件千变万化,有些人长期回不了家,但并不是因为不愿尽孝,而是确属身不由己,或属条件限制,个中原因可能各不相同。做不到“常回家看看”,并不意味着子女对老年人负有赡养义务、扶养义务而拒绝赡养、扶养,是不是构成违法则应取决于老年人有没有要求子女“常回家看看”的意愿和必要,以及后者是否具有“常回家看看”的现实可能。那么,这种近似道德说教而强制性比较弱的条款,为何非要“入法”呢?这主要是因为年长老人缺少子女关怀是社会普遍状况,“常回家看看”条款具有较强的公共性,将之入法,使其具有一定的法律刚性,对社会生活和社会秩序或许有一定的积极作用。

类似性质的法律在国外也存在

在不少国家的法律条文中,也有这种类似的精神赡养的条款。如《俄罗斯联邦家庭法典》规定“有劳动能力的成年子女,应赡养其无劳动能力需要帮助的父母,并关心他们。”《法国民法典》第210条规定“如应当给予赡养费的人证明其不能支付的,家事法官得在查明情形后,命令该人将其应负担抚养的人接至家中,给予衣食、心灵感应。”而像北欧等福利国家,基于其国内的优越条件,其实施的条款甚至远比中国的来得刚性。瑞典、芬兰等国的法律中,都有有关子女对父母精神赡养的具体要求,以保证老人们晚年的幸福。这些要求以量化的方式具体规定了子女与父母的居住距离,每年、每月、每周甚至每日应当与父母接触的时间和次数;连子女与父母谈话的忌语都受到限制,从而最大限度地从立法上保证赡养行为的质量。

 

发表于2013-07-02

真是以讹传讹

发表于2013-07-02

其实也是为了告诉大家关注亲情

发表于2013-07-02

如果这真的是法律,那就是一条有爱的法律

发表于2013-07-02

想起父母了

发表于2013-07-02

真应该有这样的法律

发表于2013-07-02

这让这么错下去吧

发表于2013-07-02

误读也是好的

发表于2013-07-02

就是要告诫大家常回家看看

发表于2013-07-02

本来还以为是真的呢

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